山东省高级人民法院
行政判决书
（2016）鲁行再26号
抗诉机关山东省人民检察院。
再审申请人(一审被告、二审上诉人)莱州市安全生产监督管理局，住所地莱州市府前街80号。
法定代表人李向国，局长。
委托代理人王锋，莱州市安全生产监督管理局工作人员。
委托代理人**，****律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）孙书松，男，1965年11月15日出生，汉族，住莱州市。
委托代理人***，*********法律服务所法律服务工作者。
再审申请人莱州市安全生产监督管理局（以下简称莱州市安监局）诉被申请人孙书松安监行政处罚一案，烟台市中级人民法院于2015年3月9日作出（2015）烟行终字第25号行政判决，已经发生法律效力。莱州市安监局不服该判决，向烟台市人民检察院申请检察监督，该院经审查后提请山东省人民检察院抗诉。山东省人民检察院于2016年7月7日作出鲁检民（行）监[2016]37000000073号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年8月8日作出（2016）鲁行抗5号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员张晶、王燕到庭支持抗诉。再审申请人莱州市安监局分管负责人刘松及其委托代理人王锋、**，被申请人孙书松及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱州市人民法院一审查明：2013年3月20日，原告孙书松以“莱州自立钢结构公司”的名义与莱州市三元食品有限公司（以下简称三元食品公司）签订“协议”一份，约定原告为三元食品公司制作安装面粉仓库钢结构屋面等，约定了施工时间、工程费等，并约定在施工过程中出现任何安全责任事故均与三元食品公司无关。同年6月1日，原告口头将部分工程转包给了莱州市文峰路街道杨家村的吕延生。6月2日，吕延生在组织其子吕晓伟、妻初建波进行施工时，不慎从屋顶坠落致伤，经抢救无效死亡。2013年6月4日，被告莱州市安监局对原告孙书松、吕晓伟、三元食品公司总经理刘锋、采购经理刘伟丽、安全员李卫进行询问后，依法履行了告知陈述申辩、听证等权利，根据调查的事实，对原告作出（莱）安监管罚〔2013〕0304号行政处罚决定书，认定“违法事实及证据：你没有营业执照和建筑安装施工资质，不具备安全生产条件。从事经营活动中未建立健全安全生产责任制，未制定安全生产规章制度和操作规程，未对施工人员进行安全教育培训，未采取任何防护措施的情况下安排施工，导致2013年6月2日发生一起死亡一人的一般生产安全责任事故，对事故的发生负有主要责任。主要证据有：三元食品公司与孙书松签订的‘协议’、现场照片、询问笔录等。以上事实违反了《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第十六条、第十七条第一项、第二项、第二十一条的规定，依据国务院493号令《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十七条第一项的规定，决定给予处以壹拾万元人民币罚款的行政处罚。”原告不服，提起本案诉讼。
莱州市人民法院一审认为，根据修改前的《安全生产法》第九条规定，“县级以上地方各级人民政府负责安全生产监督管理的部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理”，被告莱州市安监局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。本案双方当事人对被告认定的案件事实及行政执法程序没有异议，争议的焦点是被告对作为自然人的原告作出安监行政处罚决定是否合法，是否违背了上位法的规定，生产经营单位是否包括自然人。根据《中华人民共和国安全生产法释义》（以下简称《安全生产法释义》）的规定，“生产经营活动既包括生产活动又包括经营活动，企业单位、事业单位、商业的、服务性的单位等都包括在内”。而本案原告既没有进行生产活动，也没有进行销售活动，更没有提供服务，只是居间牟利，因此，原告个人承揽转包房屋维修工程的行为不属于《安全生产法》规定的“生产经营活动”，被告据此对原告作出的安监行政处罚决定适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第2目的规定，判决撤销莱州市安全生产监督管理局2013年9月27日作出的（莱）安监管罚〔2013〕03—04号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告负担。此款原告已交纳，限被告于一审判决生效后七日内直接付给原告。
烟台市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，上诉人于2013年8月16日作出了莱安监管罚[2013]0303号行政处罚决定书，对三元食品公司罚款3万元。被上诉人赔偿死者吕延生23万元，双方已达成协议，款已经支付。
烟台市中级人民法院二审认为，关于上诉人是否有权行使监督管理权的问题。修改前的《安全生产法》第二条规定：“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法；……”第九条规定，“国务院负责安全生产监督管理的部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理；县级以上地方各级人民政府负责安全生产监督管理的部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。”以上法律规定表明，县级以上地方各级人民政府负责安全生产监督管理的部门对生产经营活动的单位的安全生产有监督管理权。上诉人作为莱州市负责安全生产监督管理的部门，具有监督管理权。本案争议的焦点是被上诉人对作为自然人的上诉人作出的安监行政处罚决定是否合法，自然人是否属于《安全生产法》规定的“生产经营单位”范围。根据《安全生产法释义》的规定，“生产经营活动既包括生产活动又包括经营活动，企业单位、事业单位、商业的、服务性的单位等都包括在内”。本案上诉人没有进行生产活动，也没有进行销售活动。一审法院认定上诉人个人承揽转包房屋维修工程的行为不属于《安全生产法》规定的“生产经营活动”，上诉人据此对被上诉人作出的安监行政处罚决定适用法律错误，并无不当。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人莱州市安监局承担。
烟台市中级人民法院复查查明的事实与二审查明的事实一致。
烟台市中级人民法院经审查认为，承揽转包房屋维修工程的行为不属于《安全生产法》规定的“生产经营活动”。况且被申诉人既没有生产活动，也没有进行销售活动。因此，二审认定被申诉人居间牟利，莱州市安监局以被申诉人违反了《安全生产法》第十六条、第十七条第一项、第二项、第二十一条的规定依据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十七条第一项规定对被申诉人作出行政处罚决定系适用法律错误是正确的。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。莱州市安监局的申诉理由不成立，依法应予驳回。望莱州市安监局服判息诉。
山东省人民检察院抗诉认为：一、二审判决认定“一审法院认定上诉人个人承揽转包房屋维修工程的行为不属于《安全生产法》规定的‘生产经营活动’并无不当”，适用法律确有错误。
其一，国家安全生产监督管理总局《安全生产违法行为行政处罚办法》第六十七条规定自然人属于《安全生产法》规定的“生产经营单位”的范畴。无论孙书松是以莱州自立钢结构公司名义，还是以个人名义从事涉及安全生产的经营活动，均属于安全生产监管的对象。其二，根据国务院《建设工程安全生产管理条例》第一条和第二条的规定，孙书松为三元食品公司安装面粉仓库钢结构屋面属于该《条例》规定的建筑工程，属于《安全生产法》规定的“生产经营活动”。此外，根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第三款的规定，即便孙书松的行为是承揽转包行为，也属于《安全生产法》规定的生产经营活动。其三，《安全生产法释义》是一部书籍，所作解释仅是一种理解和参考。在本案有明确的相关规定情况下，二审判决适用《安全生产法释义》的规定作为裁判的依据，适用法律上存在错误。二、二审判决认定“上诉人既没生产，也无销售，更没有提供服务，只是居间牟利”，适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”孙书松并非是为三元食品公司和吕延生提供订约机会，而是其本人为与三元食品公司所签“协议”的一方当事人；“协议”双方是发包和承包关系，而非委托与被委托的关系；“协议”的内容上，约定的标的是建筑工程施工，也非提供媒介服务。因此，孙书松与三元食品公司及吕延生之间并非居间关系。故二审判决认定孙书松是“居间牟利”，适用法律确有错误。
再审申请人莱州市安监局陈述再审申请意见称，原一、二审判决认定事实错误，适用法律错误。如果案件得不到及时纠正，将导致全市乃至全国对此类违反《安全生产法》的行为处于有法不能依，执法不能严，违法不能究的境地，最终将会导致安全生产秩序混乱，也将给国家、集体和人民生命财产造成重大安全隐患。理由如下：一、原一、二审判决认为“承揽转包房屋维修工程的行为不属于《安全生产法》规定的‘生产经营活动’”没有法律依据。1、被申请人与三元食品公司签订的协议标的为“制作安装仓库钢结构屋面，含立柱、天沟；安装弓形棚屋面含保温玻璃丝棉；改造弓形棚大梁梁底拉杆等”，属于《建设工程安全生产管理条例》规定的“建筑工程”，属于《中华人民共和国安全生产法》规定的“生产经营活动”。2、原一、二审判决以不属于法律、法规、部门规章的《安全生产法释义》为判决根据错误。3、根据《建设工程安全生产管理条例》规定，承揽建筑工程必须具备安全生产条件，承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任，承揽转包工程行为属于安全生产法规定的生产经营活动。二、法院认定被申请人“承揽转包工程”和“没有进行生产活动”属认定事实错误。被申请人与三元食品公司签订的协议属于建筑工程施工合同。被申请人承揽工程后，不是将建筑工程转承包给吕延生，而是将部分劳务工程分包给吕延生，以每平方米10元标准计付劳动报酬雇佣吕延生进行施工，三元食品公司的整体工程由孙书松组织施工并购买相关材料，其实质是孙书松承揽工程组织吕延生等人施工，充分证明其实施了《安全生产法》及《中华人民共和国建筑法》规定的生产经营活动。三、被申请人与三元食品公司、吕延生之间均不构成居间合同。被申请人与三元食品公司签订的是建筑工程施工合同。被申请人与吕延生之间形成的是劳务关系，不是委托与被委托关系。另外，居间牟利是民事法律关系，且被申请人没有主张，不属于本案确认范围。四、国家安全生产监督管理总局对生产经营单位的解释属于对法律应用做出的解释，应当作为安监部门的执法依据，也应当作为法院判决的依据。
被申请人孙书松答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。全国人大常委会法制工作委员会编著的《安全生产法释义》，对《安全生产法》适用主体明确界定为个体工商户以上的企业，并不包括自然人。依据《安全生产法》所制定的《山东安全生产条例》的适用范围也不包括自然人。再审申请人将作为自然人的被申请人作为处罚对象，属违法扩大处罚对象的范围，是错误的。《安全生产法释义》不仅仅是一部书籍，还是立法机关在履行职责，行使司法解释权，全国人大常委会法工委作出的解释是具有法律效力的。国务院有关部门制定的规章不能同法律法规相抵触，且在行政案件中只起参照作用。被申请人与这起人身伤害事故的关系属于民法调整范畴，而不属于行政法的调整范畴。被申请人作为自然人按照民法的有关规定，已经对这起事故中的死者作出民事赔偿，再审申请人再对被申请人进行行政处罚，没有法律依据。
本案再审开庭审理过程中，双方当事人分别发表意见，并充分辩论。再审申请人莱州市安监局认为，孙书松从事了房屋维修工程，其与吕延生之间是总承包与分包的关系，属于生产经营活动。根据《中华人民共和国建筑法》及《建设工程安全生产管理条例》，孙书松对吕延生负有施工管理义务，应当共同承担安全生产连带责任。《安全生产法》第二条明确从事生产经营活动的单位统称生产经营单位，并没有明确限定从事生产经营的必须是法人、其他组织和个体工商户。从立法本意上来说，《安全生产法》调整的是所有生产经营活动。此处的单位应该是广义的从事生产经营的单元，是包括自然人的。被申请人孙书松认为，被申请人与吕延生之间不是总承包与分包的关系。自然人不能成为《安全生产法》处罚的对象。根据《中华人民共和国立法法》第八十条第二款的规定，本案不应适用国家安全生产监督管理总局制定的《安全生产违法行为行政处罚办法》对生产经营单位的规定，而应当适用《山东省安全生产条例》。
本院再审查明的事实与原二审法院判决认定的事实一致。
本院认为：《安全生产法》第二条规定该法适用的主体是生产经营单位。《山东省安全生产条例》第二条规定：“在本省行政区域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本条例；法律、行政法规另有规定的，从其规定。前款所称单位，包括法人单位、产业活动单位和个体经营户。”《辞海》（1999年缩印本）对单位的定义如下：单位指机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门。从上述定义可知，单位是有组织结构的整体。自然人作为一个不可分割的个体，与单位是对立的概念，不存在包含与被包含的关系。《安全生产法释义》是由全国人大常委会法制工作委员会编写的法律释义书籍，原一、二审法院直接适用《安全生产法释义》不当，本院予以纠正，但其能够准确反映《安全生产法》的立法背景、立法宗旨和法律条款的内容，可为理解适用《安全生产法》提供重要参考。《安全生产法释义》中对于生产经营单位的解读与《山东省安全生产条例》的规定、《辞海》中对单位的定义能够相互印证，内容一致，能够真实反映立法者的立法本意，即生产经营单位不含自然人。因此，再审申请人对被申请人作出的安监行政处罚决定适用法律错误，应予撤销，原一、二审法院的判决结果合法正确，应予维持。检察机关的抗诉意见和再审申请人的申请理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持山东省烟台市中级人民法院2015年3月9日作出的（2015）烟行终字第25号行政判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海燕
代理审判员 杜钰越
代理审判员 曲俊鹏
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 孟 真
