辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2022）辽02刑终119号
原公诉机关大连市普兰店区人民检察院。
上诉人(原审被告人)尹玲，女，1975年4月20日出生，汉族，大专文化，系大连市普兰店区职业教育中心教师，中共党员，户籍地大连市甘井子区，住大连市普兰店区。因涉嫌XXXX罪，于2020年5月27日被大连市XX局普兰店分局决定监视居住，同年11月27日被大连市普兰店区人民检察院决定监视居住，2021年1月15日被大连市普兰店区人民法院决定取保候审，2022年1月14日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人高世臣，辽宁海至问律师事务所律师。
大连市普兰店区人民法院审理大连市普兰店区人民检察院指控原审被告人尹玲犯XXXX罪一案，于2022年1月14日作出（2021）辽0214刑初1号刑事判决。原审被告人尹玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，张某（已判决）在未取得成品油销售许可和危险化学品经营许可的情形下，购买相关设备并将其安装在大连市普兰店区大理石厂院内的库房中，用于储存、销售成品油。被告人尹玲明知张某XX经营成品油，仍参与买卖、储存成品油的生产作业活动。具体事实如下：
2019年5月至9月间，被告人尹玲伙同张某多次从他人处购进92号汽油合计12吨，后以每升5元左右的价格进行销售，销售额合计79440元。
2019年9月4日，被告人尹玲伙同张某从柯某公司以111888元的价格购进95号汽油19吨，后以每升5元左右的价格在大连市普兰店区大理石厂院内进行销售。
2019年9月27日，被告人尹玲伙同张某再次从柯某公司以114956元的价格购进95号汽油，后以每升5元左右的价格在大连市普兰店区大理石厂院内进行销售。
2019年10月13日，被告人尹玲伙同张某又从柯某公司以102258元的价格购进95号汽油17.94吨。当日18时许，张某在大连市普兰店区大理石厂院内卸载汽油过程中发生火灾，所购汽油被烧毁。
综上，被告人尹玲伙同他人XXXX汽油价值共计408542元，非法获利18000元。
另查明，被告人尹玲伙同张某三次从柯某公司购买汽油的过程中，后两次均系尹玲以加油站会计的身份通过微信与柯某公司法定代表人王某2取得联系，购油款亦由尹玲通过银行转账方式支付给王某2。2019年10月13日购进汽油时，尹玲通过盘锦市双台子区全鑫北方物流中心业务员李某联系油罐车，将汽油运输到大连市普兰店区大理石厂院内。在日常经营汽油活动中，尹玲帮助张某招聘加油工、进行销售宣传、招揽加油用户，并现场参与加油、收取加油费用、与加油工对账、管理销售账本等。
再查，被告人尹玲经XX机关电话通知到案后，未如实供述自己及同案犯张某的犯罪事实。张某因本案事实已被原审法院以XX经营罪判处刑罚，审理期间其主动退缴违法所得18000元。
原审法院认定上述事实的证据有，物证照片，案件来源、到案经过、账本、银行交易流水、微信转账记录、微信聊天记录、刑事判决书、征用土地协议书、成品油销售价格表、危险化学品经营许可证、营业执照、身份证明等书证，证人王某1、徐某、陈某等人的证言，辨认笔录及照片，被告人尹玲及同案犯张某的供述与辩解，鉴定报告等。
原审法院认为，被告人尹玲未经依法批准或许可，擅自从事危险物品（汽油）的经营、储存高度危险生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪，且系犯罪既遂。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条之一第（三）项、第十二条之规定，认定被告人尹玲犯危险作业罪，判处有期徒刑八个月。
上诉人尹玲的上诉理由是，其与张某之间系借贷关系，其对张某实施的犯罪行为不知情也未参与。
上诉人尹玲的辩护人的辩护意见是，1.原判认定的犯罪事实缺乏充分证据支持，尹玲与张某之间系借贷关系，代张某收付款，且不属于危险作业罪的犯罪主体，不构成危险作业罪；2.本案事实发生于2019年5月至9月间，而危险作业罪系2020年12月26日全国人大常委会对刑法第十一次修正案所确定的罪名，法不溯及既往，原判适用法律不当；3.即使认定尹玲构成犯罪，原判量刑过重，请求对尹玲改判管制或者适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人及辩护人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人尹玲未经依法批准或许可，擅自从事危险物品（汽油）的经营、储存高度危险生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，原审法院以危险作业罪对其定罪科刑均无不当。
关于上诉人尹玲及辩护人提出的原判认定犯罪事实缺乏证据支持，尹玲不构成危险作业罪的上诉理由及辩护意见。经查，尹玲明知张某从事买卖、储存成品油的高度危险生产作业活动，而帮助张某支付购油款项、联系运油车辆、招聘加油工、进行销售宣传、招揽加油用户、并现场参与加油、收取加油费用、与加油工对账、管理销售账本等的犯罪事实，不仅有经庭审举证、质证并予以确认的证人王某2、李某、徐某、王某1、陈某等的证言及辨认笔录、辨认照片予以证实，亦有微信聊天记录、微信转账记录、银行卡交易流水等客观证据予以佐证，同案犯张某亦曾予以供认，上述证据相互印证，已形成完整的证据链条，足以认定。尹玲与张某之间是否存在借贷关系，不影响对尹玲构成危险作业罪的认定。
关于上诉人尹玲的辩护人提出的原判适用法律错误的辩护意见。经查，尹玲的犯罪行为发生在2019年5月至9月间，依照当时的法律规定，已构成XXXX经营罪。原审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》生效施行，根据新的法律规定，其行为亦符合危险作业罪的构成要件。鉴于危险作业罪处罚较轻，原审法院根据从旧兼从轻原则，对尹玲以危险作业罪定罪论处，适用法律正确。
关于上诉人尹玲的辩护人提出的原判量刑过重，请求对尹玲改判管制或者适用缓刑的辩护意见。经查，原审法院根据尹玲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其判处刑罚适当。上诉人尹玲否认基本犯罪事实，缺乏悔罪表现，辩护人请求对其改判管制或者适用缓刑缺少事实和法律依据。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。上诉人尹玲的上诉理由及辩护人的辩护意见缺少事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 雍
审 判 员 裴 宇
审 判 员 吕 瑛
二〇二二年三月二日
法官助理 付黎明
书 记 员 耿 艳
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
